Hace unos días fui invitado a presentar la jornada de clausura del Congreso de la Abogacía de Cataluña, organizado por CICAC (Consejo de la Abogacía Catalana) sobre los límites de la libertad de expresión y a conducir una entrevista con dos ponentes de alto nivel como la profesora de Derecho Civil de la UB Chantal Moll de Alba y el abogado penalista Gonzalo Boye.
En mi doble condición de abogado y periodista, siempre que he tenido que plantear una reflexión sobre los límites de lo que podemos pensar y expresar tengo una tendencia natural a ser muy restrictivo en cuanto a la capacidad sancionadora de los poderes públicos cuando alguien considera que se han traspasado los mencionados límites. Otra cosa es mi opinión personal ante determinadas actitudes ofensivas o provocadoras, que no me merecen ningún respeto, pero esto no tiene nada que ver con la necesidad de restringir al máximo las sanciones, especialmente las de carácter penal, para este tipo de comportamientos .
No es un debate nuevo, más bien es recurrente. En España, y en la mayoría de países europeos, la libertad de expresión sólo había quedado limitada tradicionalmente por los llamados derechos de la personalidad (intimidad, honor y propia imagen), ya que también son derechos constitucionales que merecen protección. Aunque hay países como Alemania que, por razones comprensibles, penalizan conductas como la negación del holocausto. El problema se plantea cuando estos derechos entran en conflicto entre ellos.
Hace ya varios años, en concreto en 1985, Pedro Pacheco, entonces alcalde de Jerez de la Frontera dijo aquella famosa frase: “la justicia es un cachondeo”. Como consecuencia de estas declaraciones, el Juzgado de Instrucción número 2 de Jerez de la Frontera incoó un sumario y fue condenado por la Audiencia Territorial de Sevilla por un delito de desacato a dos meses de arresto, multa de 16 días y seis años de inhabilitación.
El Colegio de Abogados de Jerez también estudió medidas disciplinarias, ya que Pacheco era abogado e hizo las declaraciones tras conocer la decisión judicial de suspender la orden municipal de derribar el chalet del cantante Bertín Osborne. De hecho, Pacheco pidió que se investigara la existencia de complacencias y connivencias entre algunos magistrados y los abogados defensores. Finalmente, recurrió al Tribunal Supremo, que entendió que sus declaraciones eran una crítica política amparada por la libertad de expresión y anuló la sentencia de la Audiencia de Sevilla.
Sin embargo, Pacheco fue condenado años más tarde por el mismo Tribunal Supremo a 5 años y seis meses de prisión por delitos de corrupción urbanística y ha salido hace unos meses del centro penitenciario para disfrutar del tercer grado. Pero eso ya forma parte de otra historia.
El debate sobre los límites de la libertad de expresión también llegó al Tribunal Constitucional, que se pronunció varias veces al respecto. Y no siempre a favor del ejercicio ilimitado de esta libertad.
Hay un caso muy conocido, el de la revista “Makoki” (STC 176/1995, de 11 de diciembre) en la que el TC desestimó un recurso de amparo contra una decisión de la Audiencia Provincial de Barcelona que había revocado una sentencia absolutoria del Juzgado Penal número 3 de la ciudad en favor de los editores de la publicación (un “cómic” satírico ya desaparecido).
La sentencia de TC dice literalmente que “la apología de los verdugos, glorificando sume imagen y justificando sobre Hechos, a costa de la humillación de sobre víctimas no menoscabe en la libertad de Expresión como valor fundamental del sistema democrático que proclama Nuestra Constitución. Un uso de ella que niegue la dignidad humana, nuclear irreductible del derecho al honor en Nuestros días, se sitúa por sí Mismo fuera de la protección constitucional (SSTC 170/1994 y 76/1995). (…) Se claro, por el dicho, que la Audiencia Provincial de Barcelona aplicar el tipo delictivo desde la perspectiva constitucional adecuada. “.
La revista era un número especial que llevaba por título “Hitler = SS” donde se reproducía la vida en un campo de concentración nazi, incluyendo escenas de torturas y aberraciones sexuales. Fue denunciado por injurias y ofensas al honor de las víctimas del holocausto por varias entidades judías e incluso fue secuestrada la publicación. El editor fue inicialmente absuelto por el Juzgado Penal pero luego fue condenado por la Audiencia de Barcelona y desestimado el recurso de amparo contra esta sentencia por el TC. El TC consideró incluso que la publicación incitaba a la violencia y decía que el humor no puede tener carta blanca. “Un” cómic “como éste, que convierte una tragedia histórica en una farsa burlesca, debe ser calificada como libelo, por buscar deliberadamente y sin escrúpulo alguna el vilipendio del pueblo judío.
Precisamente para regular mejor este tipo de conductas y proteger los derechos de determinadas minorías, en 2015 (Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) se modifica el Código Penal español para introducir los llamados “delitos de odio” ( “hate crime “) en el artículo 510. el objetivo de esta reforma era como hemos dicho proteger a las víctimas o testigos de delitos de odio por motivos racistas, antisemitas u otros referentes e ideología, religión o creencias, orientación sexual, enfermedad o discapacidad y otros hechos discriminatorios. Las condenas previstas para estos delitos pueden llegar a los 4 años de prisión.
Es evidente que la proliferación de expresiones contra estos colectivos en las redes sociales influyó de manera directa en la regulación penal de estas conductas.
De hecho, ya ha llegado algún caso en el Tribunal Supremo, en relación a sentencias condenatorias por estos delitos. Una sentencia de 9 de febrero de 2018 de la Sala Segunda considera que hay que confirmar la condena por enaltecimiento del terrorismo y delito de incitación al odio en un supuesto en que el acusado había piando en Twitter, entre otras cosas, lo siguiente :
“53 asesinadas por violencia de género machistas en el que va de año, pocas aparezco con la de putas que hay sueltas”; y 2015 finalizará con 56 asesinadas, no es una buena marca pero se hizó el que se Pudo, a ver si en 2016 doblamos la cifra “; “Ya tengo los explosivos preparados para esta noche en la plaza del Sol, feliz año, Alá se grande” “ahora Sólo falta un Atentado en Madrid con Unos cuantos españoles muertos y un 2015 de puta madre; “Ya no se vende atentados como los del 11-S, estos de la Yihad valen, si van a masacrar gente que el haga con estilo, vuelve Ben Laden”; “Beatriz era feminista, y se tiró al río Porque las mujeres se Mojana por la igualdad” “a mí me gusta follar contra la encimera y los fogones, Porque pongo a la mujer en super sitio miedo Parte doble”. Por último colocando la foto de una mujer,
Resulta muy difícil mantenerse indiferente ante este tipo de comentarios, pero la pregunta que debe hacerse es si conviene o no despenalizar totalmente. Y dejarlas por ejemplo en el ámbito administrativo sancionador, como legislar el Parlamento de Cataluña en el año 2014. La Ley 11/2014, del 10 de octubre, para garantizar los derechos de lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia, prevé un régimen de infracción y sanciones, con inversión de la carga de la prueba ( “corresponde a la parte demandada, oa quien se impute la situación discriminatoria, la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad “) para castigar las expresiones vejatorias o que inciten a la violencia contra estos colectivos.
O quizás no hay ningún tipo de regulación y es mejor acostumbrarse a vivir sin limitaciones a nuestra libertad de expresión (preservando los delitos de calumnias e injurias), y dejar que todo el mundo piense y diga lo que quiera, aunque esto pueda ofender a determinados colectivos. Eso sí, y con perdón por el anacronismo políticamente incorrecto, o “todos moros o todos cristianos”. O eliminamos los delitos para todo tipo de ofensas o lo dejamos como está.
En resumen, se trata de definir en qué modelo de sociedad queremos vivir y cómo sancionamos (si es que hay que sancionar) al que se aprovecha de la libertad para provocar u ofender a los demás. Hay que poner límites? Y si es así, ¿quién marca estos límites?
Artículo publicado en el blog Cave Canem de JOSEP MANUEL SILVA
Vía FORUM LIBERTAS
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